▲  왼쪽은 2017년 7월 5일 성소수자 군인 처벌 중단을 촉구하는 성소수자들이 군복을 입고 감옥에 갇힌 퍼포먼스를 하고 있는 장면이다. 오른쪽은 대법원 청사에서 휘날리고 있는 법원기다. 동성 군인이 서로 합의해 성행위를 했더라도 병영 생활관에서 이뤄졌거나 불침번 근무 중이었다면 군형법상 추행죄로 처벌해야 한다는 대법원 판단을 둘러싼 논란이 다시 불거지고 있다. 대법원 3부(주심 대법관 이흥구)는 지난해 4월 24일 이른바 '동성 군인 간 병영 생활관·불침번 근무 성행위' 사건에서 항소심 무죄 판결을 파기하고 유죄 취지로 사건을 의정부정부지방법원으로 돌려보냈다(2022도15950). 당시 종전 대법원 전원합의체 판례에 반해 군인권을 후퇴시켰다는 지적이 나왔는데, 오는 28일 파기환송심 판결 선고를 앞두고 군인권센터 등에서 재판부에 의견서를 제출하면서 무죄 선고를 호소하고 있다. 군형법 제92조의6(추행)은 현역 군인·군무원 등이 항문성교나 그 밖의 추행을 하면 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 이 조항은 과거 군대 내 합의한 동성 간 성행위를 처벌하는 근거로 활용돼 왔는데, 대법원 전원합의체(주심 대법관 김재형)는 2022년 합의한 동성 간 성행위만으로 추행죄가 성립하지 않는다고 판단했다(2019도3047). 대법원 "군율 요구되는 생활관 또는 불침번 근무 중 성행위 시 군기 침해" 이 사건 피고인 A씨의 혐의사실은 두개다. A씨는 ① 2020년 7월 말 밤 11시경 부대 막사 격리 생활관(코로나19 확산 예방을 위해 마련된 격리실)에서 동료 군인 B씨와 신체 접촉을 하고 ② 같은 해 9월 중순 새벽 2시경 부대 막사 화장실에서불침번 근무 중이던 모바일 바다이야기시즌 B씨와 성행위를 했다는 것이다. 1심은 징역 4개월의 선고를 유예했고, 항소심은 "①의 행위는 격리 생활관에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 근무외 시간에 이뤄졌고, ②의 행위는 부대 내 근무시간에 이뤄졌더라도 피고인이 근무 중인 상태가 아닌 。 등을 고려해야 한다"면서 무죄를 선고했다. 하지만 지난해 4월 대법원 판단은 달랐다. 대법원은 "동성 군인 간 성관계가 합의에 따른 것이더라도 기본권(성적자기결정권)의 적법한 제한이라고 새길 수 있을 정도로 군기 및 군율 확립·유지 요청이 비교적 큰 공간과 상황에서 이뤄졌다면 현행 규정의 추행죄를 구성할 수 있다"고 판단했다. 대법원은 ①의 행위가 이뤄진 생활관에 대해 "군사시설 내부에 위치해 있으며 의무복무 중인 다수 병사와 함께 언제든 군사적 필요에 따라 상부 지휘명령을 수행하기 위해 적절한 대비태세를 유지·준비하는 공간"이라며 "군율과 상명하복이 요구된다"고 판시했다. ②의 행위가 이뤄진 시。(상대방의 불침번 근무 중)에 대해선 "군인기본복무법이 규정하고 있는 특별근무"라며 "임무 수행 중인 군인이 성적 행위로 나아가는 것은 그 장소와 시간을 불문하고 군기를 직접적·구체적으로 침해하고 있다"고 봤다. 군인권센터 "근무시간 외 생활관·상대방 불침번 근무 이유로 형사처벌하면 과도" ⓒ 이정민 군인권센터는 지난 11일 파기환송심 재판부에 제출한 의견서에서 대법원 판단을 정면 반박했다. 신규릴게임 대법원이 거주 공간의 성격을 지닌 생활관의 특성을 충분히 고려하지 않았고, 피고인(A씨)이 아닌 상대방(B씨)의 불침번 근무를 처벌 근거로 삼았다는 것이다. 센터에 따르면, 25일 기준 50개의 전국 성폭력상담소도 무죄 선고를 요청하는 의견서를 재판부에 제출했다. 센터는 "생활관에서 이뤄진 ①의 행위는 근무시간 외 이뤄졌고 ②의 행위 때 피고인은 불침번 근무자가 아니었다"며 "국가가 병역 의무를 부과해 영내 거주를 요구한 상태에서 생활관 내 비근무 시간까지 일률적으로 군기 유지 요청이 크다고 평가하면 의무복무 병사에게는 사실상 사적 생활 영역이 남지 않게 된다"고 주장했다. 또 "②의 행위 당시 불침번 근무를 하던 상대방(B씨)의 사건을 심리한 1심과 항소심 모두 군무이탈 혐의는 무죄를, 추행 혐의는 선고유예 판결을 했다"며 "불침번 근무자의 행위가 임무수행에 어떤 지장을 줬는지 증명되지 않은 상황에서 대법원은 A씨에 대해 '상대방(B씨)이 불침번 근무 중이었다'는 사정만으로 군기 침해를 인정했다"고 비판했다. 센터는 대법원 판결이 과잉금지처벌 및 평등 원칙에도 위배된다고 목소리를 높였다. 센터는 "불침번 근무 중 이탈한 행위와 공동생활 내 부적절한 행동은 부대 규율이나 징계로 책임을 물을 수 있다"며 2009년 레바논 파병부대인 동명부대의 성군기 위반 사례를 제시했다. 당시 동명부대 남녀 장교·부사관들은 부대 내 사무실 등에서 성관계를 했지만, 형사처벌 대신 정직·감봉 등의 징계를 받았다. 센터는 "이 사건과 비교하면 피고인은 의무복무 병사이며 비근무 시간에 군기유지 요청이 크지 않은 상황(장소)에서 행위를 했다"며 "유일하게 피고인에게 불리하게 적용되는 것이 있다면 피고인의 상대방(B씨)이 동성이라는 이유일 것"이라고 주장했다. 황금성용가리 그러면서 "임무수행의 지장 정도 등 구체적 법익 침해가 증명되지 않은 경우에도 군형법상 추행죄로 처벌하면 군기 유지와 형사처벌 경계를 과도하게 넓히게 될 것"이라며 무죄 선고를 재판부에 요청했다. 만일 대법원 판결 기속력으로 인해 종전 항소심처럼 무죄 선고가 어렵다면 재판부가 직권으로 헌법재판소에 군형법96조의2에 대한 위헌법률심판제청을 해달라고 요청했다. "자발적 합의에 의한 성행위도 형사처벌? 대법 전원합의체에 반하는 판결" ▲  서울 서초구 대법원. ⓒ 권우성 센터 부설 군성폭력상담소는 나아가 이 사건이 성폭력 범죄에 해당하지 않으며, 이를 군형법상 추행죄로 형사처벌하면 기본권 침해 소지가 있다고 주장했다. 상담소는 지난 10일 재판부에 제출한 의견서를 통해 "이 사건은 가해자와 피해자가 존재하지 않는 사건"이라며 "당사자가 대등한 위치에서 자발적 합의에 따라 성적 행위를 한 사건에서 군기라는 공익을 이유로 형사처벌 대상으로 삼는 것은 성적자기결정권 등에 제약을 가하는 것"이라고 말했다. 상담소는 "군대라는 특수 환경을 고려하더라도 자발적 합의로 이뤄진 성적 권리 행사에 국가 형벌권을 행사하는 것은 성폭력 범죄 개념을 왜곡하는 것"이라고 했다. 상담소는 "생활관을 대비 태세 유지와 준비 공간이라는 이유만으로 추행죄 성립을 인정하면 부대 내 행위는 무조건 다 처벌될 수 있다"며 "휴가 중인 군인에 대해서도 '휴가중 적절한 대비 태세를 유지해야 한다'는 명분으로 추행죄 성립을 확장시킬 수 있다"고 우려했다. 그러면서 "상대방(B씨)에 대한 군무이탈 사건에서 무죄가 나온 상황임에도 이들 행위를 추행죄로 인정하면 '군기에 대한 직접적·구체적 침해가 있을 때만 추행죄를 인정해야 한다'는 대법원 전원합의체 판결에 반하는 판단"이라고 강조했다. !!<